Cher Confrère,
Nous revenons vers vous, dans l'intérêt de notre cliente, la société Nexalis Technologies SAS, éditeur de logiciels RH, au sujet des stipulations relatives au complément de prix figurant au projet de contrat de cession de titres que vous nous avez transmis.
1. Sur le principe et le montant de l'earn-out
Le prix de cession de base est arrêté entre les parties à la somme de 7.500.000 EUR, ce qui n'appelle plus d'observation de notre part. En revanche, le complément de prix, plafonné à 750.000 EUR, demeure conditionné dans votre projet à des critères que nous estimons excessivement restrictifs et, pour partie, hors du contrôle du cédant, ce qui contrevient à l'esprit des articles 1591 et 1592 du code civil relatifs à la détermination du prix, ainsi qu'à l'exigence de bonne foi de l'article 1104 du code civil.
Nous rappelons que la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation sanctionne les clauses d'earn-out dont la réalisation dépend de la seule volonté du cessionnaire, sur le fondement de la prohibition des conditions potestatives (article 1304-2 du code civil). Votre rédaction actuelle, qui subordonne le versement du complément à des décisions de gestion discrétionnaires du cessionnaire (politique commerciale, arbitrages budgétaires), nous paraît fragile à cet égard.
2. Sur le point de désaccord chiffré
Votre dernière proposition conduit, selon nos calculs partagés lors de la réunion du 5 novembre, à un différentiel de 480.000 EUR sur le complément de prix susceptible d'être effectivement perçu par le cédant. Ce montant constitue le cœur du désaccord. Nous vous proposons, à titre de compromis :
a) le maintien du plafond de 750.000 EUR, avec un déclenchement linéaire et non par paliers, calculé sur l'EBITDA récurrent de l'exercice de référence, retraité des charges exceptionnelles imposées par le cessionnaire ; b) une clause de gestion conforme (covenant de conduite normale des affaires) interdisant au cessionnaire, pendant la période d'earn-out, toute décision ay